Im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) existieren lediglich bereits 1896 formulierte „allgemeine Vorschriften“ zur Maklertätigkeit, zum Maklervertrag sowie zur Maklergebühr (sog. Maklercourtage), die de facto keinem „Maklerprovisions-Gesetz“ entsprechen. Spezifische Auslegung dieser teilweise unverbindlich und vage formulierten Anweisungen obliegt dabei der Rechtsprechung, also aktuellen Urteilen zuständiger Richterinnen und Richtern. Eine zu starke Abweichung des Makler von Gesetzestexten bei seiner Tätigkeit bzw. in seinem Maklervertrag hat grundsätzlich die Unzulässigkeit seiner Maklergebühr zur Folge. Eine Übersicht zu allen relevanten Maklerprovisions-Gesetzen und Urteilen sowie unzulässigen Provisionen und Forderungen findet sich im Folgenden.

  1. Die Maklerprovision im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB)
  2. Gesetzesnovelle: Neues Gesetz zur Maklerprovision 2015 und 2016
  3. Maklerprovision: Gesetzliche Pflichten des Maklers
  4. Maklergebühren trotz Kündigung des Maklers
  5. Gesetzlich unzulässige Maklergebühren

Die Maklerprovision im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB)

Die Regelung von Maklerprovisionen erfolgt im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) in den §652-656 (Titel 10 „Mäklervertrag“), wobei sich § 656 ausschließlich auf die Maklertätigkeit bei der Heiratsvermittlung bezieht. Alle enthaltenen Vorschriften lassen sich sinngemäß auf folgende Kernaussagen zusammenfassen – für die Alltagspraxis benötigte genauere Auslegungen unterlagen danach einer sukzessiven Definition in Form von Urteilen zu Streitfällen an Amts-, Landes- und Oberlandesgerichten sowie dem Bundesgerichtshof (BGH) – siehe auch weiter unten.

  • 652 Bürgerliches Gesetzbuch: Über die Entstehung eines Provisionsanspruchs

Zur Zahlung einer Maklerprovision besteht ausschließlich bei erfolgreicher Nachweis- bzw. Vermittlertätigkeit des Maklers eine Verpflichtung. Ein unter einer „aufschiebenden Bedingung“ geschlossener Kaufvertrag (z.B. Baugenehmigung oder Vorkaufsrecht) ermöglicht das Verlangen einer Maklercourtage erst nach Erfüllung dieser Bedingung. Das Verlangen einer Aufwandsentschädigung durch den Makler gilt ferner nur bei vorheriger ausdrücklicher Verinbarung selbiger beim Vertragsabschluss (siehe unten).

  • 653 Bürgerliches Gesetzbuch: Die Maklercourtage („Mäklerlohn“)

Die Maklerprovision gilt dem Gesetz nach schon dann als stillschweigend vereinbart, wenn allgemein zu erwarten ist, dass der Makler nur gegen eine Gebühr tätig wird. Im Falle nicht explizit erfolgter Vereinbarung der Höhe der Maklercourtage gilt die ortsübliche Provisionshöhe. Tipp: Diese kann bei Immobilienmaklerverbänden und Handelskammern erfragt werden. (→ eine Auflistung nach Bundesländern befindet sich unter „Maklerprovision“)

  • 654 Bürgerliches Gesetzbuch: Verwirkung des Provisionsanspruchs

Ein Tätigwerden des Maklers für beide Seiten kommt einem grundsätzlichen Verwirken des Rechtes auf Provision und Aufwandsentschädigung gleich. In der Praxis bestehen jedoch auch Möglichkeiten einer zugelassenen sog. „Doppeltätigkeit“ eines Maklers (siehe Punkt 5).

  • 655 Bürgerliches Gesetzbuch: Herabsetzung der Maklerprovision

Die Vereinbarung einer unverhältnismäßig hohen Maklerprovision erlaubt per Gesetz auf Antrag des Auftraggebers eine Herabsetzung des Maklerlohns auf das ortsübliche Niveau – dies gilt jedoch nur, sofern zu diesem Zeitpunkt noch keine Bezahlung der entsprechend überhöhten Maklercourtage erfolgte.

Gesetzesnovelle: Neuregelung des Gesetzes zur Maklerprovision 2015 und 2016

Beide am 21. April 2015 erlassenen und am 01. Juni 2015 in Kraft getretenen zusammenhängende Gesetzesnovellen (Neuregelung) zum „Bestellerprinzip“ bei der Maklerprovision sowie zur „Mietpreisbremse“ nehmen lediglich auf vermieteten Wohnraum Bezug. Dem „Bestellerprinzip“ zufolge steht derjenige in der Pflicht zur Entlohnung eines Maklers, auf dessen Wirken hin auch die Beauftragung zur Vermittlung von Wohnraum zurück geht. Sowohl Vermieter als auch Mieter kommen hierfür in Frage. Die Höhe der Maklerprovision erfuhr durch das Gesetz zudem eine Begrenzung auf zwei Nettokaltmieten zuzüglich 19% Mehrwertsteuer (insgesamt also 2,38 Kaltmieten). Als von der Neuregelung der Maklerprovision betroffen gelten jedoch nicht jene Makler, die den Verkauf von Immobilien oder die Vermietung gewerblicher Objekte vermitteln (ggl. „Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ / WoVermRG; sowie „Mietrechtsnovellierungsgesetz“ / MietNovG).

Am 29. Juni 2016 wies das Bundesverfassungsgericht eine Klage gegen diese Neufassung des Mietrechtsgesetzes zurück. Beschränkungen des Bestellerprinzips und Dämpfung des Mietanstiegs in angespannten Wohnungsmärkten seien dem BuVerfGe zufolge aufgrund der Ungleichgewichte und der Nachfragesituation auf dem Mietwohnungsmarkt berechtigt. (BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 29. Juni 2016 – 1 BvR 1015/15)

Maklerprovision: Gesetzliche Pflichten des Maklers

Bild: Justitia Statue für Gerechtigkeit

Makler sind zur Einhaltung konkreter gesetzlicher Pflichten angehalten. Die Missachtung jener führt das Risiko mit sich, die rechtliche Provisionsanspruch-Grundlage zu verwirken.

  • Gewerbezulassung: Makler benötigen sowohl eine gültige Gewerbezulassung gemäß § 14 der Gewerbeordnung („Anzeigepflicht“) als auch eine spezielle Erlaubnis gemäß § 34c GewO. Dieser Erlaubnis liegt jedoch lediglich eine Prüfung des Antragstellers auf Vorstrafen wegen Kapitaldelikten sowie auf geordnete finanzielle Verhältnisse zugrunde. Darüber hinaus untersteht die Bezeichnung Immobilienmakler keinem expliziten Schutz und bedarf weder einer bestimmten Ausbildung noch eines Nachweises spezifischer Qualifikationen.
  • Gültiger Maklervertrag: Zur gesetzlichen Zulässigkeit einer Maklerprovision bedarf es des Abschlusses eines rechtmäßigen Maklervertrages. Dies bedeutet die zwingende Einhaltung der vorgeschriebenen Informationspflicht, worunter laut Definition des Immobilienverbandes IVD (1.) die Belehrung über das Widerrufsrecht, (2.) der Gesamtpreis der Leistung, (3.) die Identität des Maklers bzw. Unternehmens sowie (4.) der wesentliche Inhalt des Maklervertrags zählt. Ist der Maklervertrag ungültig, unterliegt auch eine darauf aufbauende Maklerprovision gesetzlicher Unzulässigkeit. (→ weitere Details unter „Maklervertrag“)
  • Vorhandene Kausalität: Die Bezahlung eines Maklers bemisst sich grundsätzlich nicht anhand des Aufwands, sondern ausschließlich des Erfolgs. Fälligkeit einer Maklerprovision ergibt sich laut Gesetz nur bei einer erfolgreichen Vermittlung des Immobilienkaufvertrages (des sogenannten „Hauptvertrages“). Dies bedingt dementsprechenden „kausalen Zusammenhang“ (Ursache und Wirkung) zwischen Maklertätigkeit und dem Abschluss des Hauptvertrages. Die Nachweispflicht liegt in der Regel beim Makler.
  • Streitpunkt Energieausweis: Seit 01. Mai 2014 stehen Immobilienverkäufer und Vermieter laut Novellierung der Energieeinsparverordnung (EnEV) den Interessenten gegenüber in der Pflicht zur Vorlage bestimmter Angaben zum Energieverbrauch einer Immobilie (Energieausweis). Seit 01. Mai 2015 gelten bei einer Missachtung dieser Vorschrift sogar Bußgelder von bis zu 15.000 €.

Finanztipp: Im Falle eines Veröffentlichens von Inseraten ohne diese erforderlichen Angaben durch den Makler, steht für die Entrichtung des Bußgeldes dennoch der Verkäufer/Vermieter in der Pflicht. Vom Makler ist in diesem Fall jedoch Schadensersatz für das fällige Bußgeld aufgrund einer Verletzung der Sorgfaltspflicht (eine der Nebenpflichten für einen Makler) zu verlangen möglich.

Maklergebühren trotz gesetzlicher Kündigung des Maklers

Ein Maklervertrag gilt in seiner Beschaffenheit als „Dienst höherer Art“ nach § 626 und § 627 Bürgerliches Gesetzbuch als jederzeit kündbar (Amtsgericht Frankfurt, Urteil vom 18. September 2007, Az. 30 C 891/07-45). Dieses gesetzliche Kündigungsrecht verhindert jedoch nicht gänzlich das Fälligwerden einer Maklercourtage und weiterer Maklergebühren, sofern bestimmte Umstände gegeben sind.

Bei Zustandekommen eines Immobilienverkaufs nach Vertragsende stellt sich Verkäufern und Käufern häufig die Frage über die Möglichkeit eines Provisionsanspruchs des Maklers. Tatsächlich ist das Entstehen eines Anspruchs möglich. Dies gilt aufgrund der

Gesetzlichen Bindungsfrist bei der Maklerprovision: Das Bestehen der Bindungsfrist vermittelter Kaufinteressenten (Kausalität der Maklerleistung) gilt noch mindestens vier Monate nach Vertragsende (BGH, Urteil vom 22. September 2005, III ZR 393/04). Erst nach Ablauf von zwölf Monaten gilt keine automatisch gegebene Kausalität (BGH, Urteil vom 06. Juli 2006, III ZR 379/04). Laut dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main ist der Zeitraum von mehr als zwölf Monaten sogar ausschließlich bei außerordentlich großen Immobilienobjekten mit einer geringen Zahl an Kaufinteressenten gerechtfertigt (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 19. November 2004, Az. 24 U 18/04).

Gerechtfertigte Aufwandsentschädigung: Als „Aufwendungsersatz“ bezeichnete Maklergebühren unterliegen exakter gesetzlicher Regelung. Keinesfalls darf dabei eine Form „erfolgsunabhängiger Provision“ entstehen. Infolgedessen gilt nur die Abrechnung tatsächlich getätigter Ausgaben für konkrete Leistungen, z.B. Schalten von Inseraten, Telefonkosten, Postgebühren sowie Fahrtkosten zu Besichtigungsterminen als gesetzeskonform. Ein pauschalisierter Aufwendungsersatz anstelle einer konkreter Aufschlüsselung ist grundsätzlich unzulässig (Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 29. März 1996, Az. 2 U 236/95). Der Aufwandsentschädigung muss zur rechtlich vertretbaren Geltendmachung zudem zwingend eine Vereinbarung im Maklervertrag zugrunde liegen (§ 652 Abs. 2 BGB).

Gesetzlich unzulässige Maklergebühren

Hier findet sich eine Übersicht, gesetzlich bereits als unzulässig eingestufter Maklergebühren, die keiner Zahlungspflicht unterliegen.

  • Servicegebühren, Übergabegebühren und Verwaltungspauschalen: Über die Maklercourtage hinaus verlangte erfolgsunabhängige Vergütungen, mit Ausnahme eines konkret aufgeschlüsselten und vereinbarten Aufwendungsersatzs (siehe Punkt 4 oben), sind per Gesetz unzulässig. Solcherlei Maklergebühren können auf Gesetzesbasis zurückgefordert werden. (BGH, Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 153/09)
  • Besichtigungsgebühren: Ebenfalls als unzulässig gelten gesonderte Provisionen für die Durchführung von Objektbesichtigungen (Landgericht Stuttgart, Urteil vom 15. Juni 2016, Az. 38 O 73/15 Kfh und O 10/16 Kfh)
  • Provisionsforderung bereits bei Vorvertrag: Bereits im Zuge eines Vorvertrags Courtage verlangende Vertragsklauseln – im Gegensatz zum eigentlichen Kaufvertrag (Hauptvertrag) – sind unzulässig und de iure entsprechend ungültig. (§ 652 BGB)
  • Vorformulierte Verweisungsklausel oder Direktverkaufsverbot in AGBs machen die Maklercourtage obsolet: Solcherlei gravierende Abweichungen von der gesetzlichen Vorgabe stellt eine derart Starke Freiheitsbeschränkung des Auftraggebers (Verkäufers) dar, dass eine sog. „einzelvertragliche Regelung“ zwingend vorgeschrieben ist. Diese Umstände verbieten die Verwendung vorformulierter Formularverträge. Zur besonderen Informationspflicht zu diesen Vertragspunkten in den AGBs (Allgemeine Geschäftsbedingungen) steht der Makler auch in der Verpflichtung der transparenten expliziten Erklärung seiner Verhandlungsbereitschaft im Vertragstext . Diesem Grundsatz widersprechende vorformulierte Klauseln (auch bei handschriftlicher Hinzufügung, selbst mittels standardisiertem Text ) gelten grundsätzlich als unzulässig. Eine darauf basierende Maklerprovision ist somit gesetzeswidrig. (Oberlandesgericht Celle, 19. Mai 2005, Az. III ZR 437/04)
  • Eine Hinzuziehungsklausel verwirkt die Maklerprovision in Gänze: Einer noch schärferen Auslegung folgt das Oberlandesgericht Hamm: Die bloße Verwendung einer Hinzuziehungsklausel gilt als „bewusster Täuschungsversuch“ und verwirkt sämtliche Provisionsforderungen des Maklers. (OLG Hamm, Urteil vom 29. Mai 2000, Az. 18 U 236/99). Der Hinzuziehungsklausel zufolge unterläge der Auftraggeber dem fortwährenden Hinzuziehen des beauftragten Maklers zu Verhandlungen, die mit sich für die angebotene Immobilie interessierenden Personen geführt werden. Dies gelte auch für Direktinteressenten.
  • Sittenwidrige Laufzeiten und Provisionshöhen: Mangelnde Urteilsvermögen, Unerfahrenheiten, Ausnutzung einer Notsituation oder Willensschwäche, aufgrund derer sich die erbrachte Leistung eines Maklers in auffallenden Missverhältnis zu den ihm dadurch entstehenden Vermögensvorteilen stehen (§ 138, Abs. 1 BGB) unterstehen einer Einstufung als sittenwidrige Rechtsgeschäfte. Eine Genehmigung von mehr als zehn Monaten Laufzeit erfolgt ausschließlich in Ausnahmefällen qualifizierter Alleinaufträge bei außerordentlich schwer vermittelbaren Immobilien. Für die Höhe der Courtage gilt allgemein bereits das doppelte der ortsüblichen Taxe als vom Makler erklärungsbedürftig und nur mit einem stark erhöhten Vermittlungsaufwand rechtfertigbar.
  • Gesetz zur Übererlösprovision/Mehrerlösprovision: Einer Mehrerlösklausel zufolge erhält ein Makler keinen festen Prozentsatz des Verkaufspreises als Provision, sondern einen festen Anteil des über die vereinbarte Verkaufssumme hinausgehenden „überschießenden“ Teils. Mit Verhandlungsgeschick des Maklers wächst auch dessen Maklerprovision. Zur Wirksamkeit muss im Maklervertrag jedoch eine klare und eindeutige Formulierung dieser Übererlösklausel zugrunde liegen (Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 29. November 2006, Az. 19 U 120/06). Übererlösprovisionen von über 17% laufen zudem Gefahr, als sittenwidrig eingestuft zu werden (Landgericht Berlin, Urteil vom 30. Mai 2013, Az. 9 O 540/11).
  • Urteil zu überteuerten Ablöse- und Abstandszahlungen: Eine Umlegung der zwischen Verkäufer und Makler vereinbarten Maklerprovision auf den Käufer mittels überhöhter Abstandszahlung für Wohnungseinrichtungen (Einbauküche etc.) ist gesetzeswidrig. Steht der Kaufpreis für die Einrichtungsgegenstände in auffälligem Missverhältnis zum Zeitwert der Gegenstände (unter Berücksichtigung von Alter und Abnutzung), steht dem Käufer auch nach Abschluss des Kaufvertrags und bereits erfolgter Bezahlung eine Rückerstattung zu. Der Bundesgerichtshof definiert dafür eine Überschreitung des Zeitwerts um 50%. (BGH, Urteil vom 23. April 1997, Az. VIII ZR 212/96)
  • Erlöschen des Provisionsanspruchs bei Verflechtung mit der Gegenseite: Bei vorliegendem Eigeninteresse verwirkt ein Makler per Gesetz eine Maklerprovision. Eine gleichzeitige Rolle als Verkäufer oder anderweitige mit der Vertragsgegenseite verknüpfte Funktion rechtlicher, wirtschaftlicher oder persönlicher Beschaffenheit gilt als Interessenskonflikt, die dem gesetzgeberischen Leitbild des Maklers zuwiderläuft – Provisionen sind in diesen Fällen unzulässig. (BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 – III ZR 91/08)

Möglichkeit der Doppeltätigkeit des Maklers: Das Tätigwerden im Interesse beider Parteien gilt gemäß § 654 BGB als unrechtmäßig. Allerdings folgt die Rechtsprechung diesbezüglich einer Auslegung zugunsten eines Maklers. Unzulässigkeit ergibt sich demnach lediglich bei „vermittelnder“ Tätigkeit des Immobilienmakler für beide Parteien, d.h. einer Unterstützung beider Seiten auch im Zuge von Vertrags- und/oder Preisverhandlungen. Aufgrund offensichtlichen Interessenskonflikts unterliegt dieser Fall einem gesetzlichen Ausschluss (eine Maklerprovision ist dann unzulässig). Dabei gilt als unerheblich, ob eine vermittelnde Tätigkeit expliziter vorheriger Vereinbarung folgt oder sich erst im Verlauf der Tätigkeit ergeben hat. Im Gegensatz dazu steht nur für eine Seite vermittelnden Maklern, die von der anderen Seite lediglich mit einem informierenden Nachweis einer Vertragsmöglichkeit beauftragt werden, die Forderung einer Provision von beiden Seiten rechtmäßig zu. Der Makler steht dann Verkäufer und Käufer gegenüber lediglich in der Informationspflicht über das Unterhalten von Vertragsbeziehungen mit beiden Seiten. (Oberlandesgericht München, Urteil vom 05. August 2013, Az. 10 U 2156/13)

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